關(guān)于眾籌創(chuàng)業(yè)，你一定要知道的幾個法律問題
我有幸參加了湖州阿虎發(fā)起的夢想LOFT眾智眾籌項目，并參加了北京幾個熱愛咖啡的朋友發(fā)起的聚閑咖啡眾籌項目，因為這兩個項目的啟動結(jié)識了很多有志于眾籌創(chuàng)業(yè)的小伙伴們，互聯(lián)網(wǎng)給草根屌絲創(chuàng)業(yè)提供了很好的機會，只要你有夢想有好的設(shè)計，你就能通過互聯(lián)網(wǎng)快速傳播聚集很多志同道合的盆友，聚集大家的智慧、資金和資源從而快速崛起，在創(chuàng)業(yè)過程中常有小伙伴問我通過眾籌的方式創(chuàng)業(yè)有哪些需要注意的法律問題，對這些問題該怎么解決，為了回答大家的的疑問，結(jié)合國家現(xiàn)有的法律法規(guī)，我將自己對這些問題的思考分享給大家。
一、眾籌計劃的發(fā)布
一般的眾籌分為股權(quán)眾籌、會員眾籌及提前交預(yù)付款等幾種方式，會員眾籌及交預(yù)付款的眾籌方式法律問題相對比較簡單，股權(quán)眾籌其中存在的法律問題則比較復(fù)雜，我們這篇文章主要分析股權(quán)眾籌其中存在的法律問題。
在眾籌計劃發(fā)布這個環(huán)節(jié)現(xiàn)行的法律是這樣規(guī)定的，如證券法第10條規(guī)定：
“公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準；未經(jīng)依法核準，任何單位和個人不得公開發(fā)行證券。
有下列情形之一的，為公開發(fā)行：
- （一）向不特定對象發(fā)行證券的；
- （二）向特定對象發(fā)行證券累計超過二百人的；
- （三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。
- 非公開發(fā)行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。”
這里有三個問題，第一公開發(fā)行必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件；第二如何認定公開發(fā)行，什么是面向特定對象什么是面向不特定對象發(fā)行？第三，如果是不公開發(fā)行，采用廣告、公開勸誘和變相公開方式這些規(guī)定究竟是什么意思？
什么是必須符合法律、行政法規(guī)定的條件
公開發(fā)行一般對公司有一定的要求，如要求公司的組織形態(tài)一般是股份有限公司，必須具備健全且運行良好的組織機構(gòu)，具有持續(xù)盈利能力、財務(wù)狀況良好，最近三年內(nèi)財務(wù)會計文件無虛假記載，無其他重大違法行為，以及滿足國務(wù)院或者國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他條件。
股權(quán)眾籌項目顯然通常都不具備這些條件，絕大數(shù)眾籌項目在眾籌計劃發(fā)布時公司都尚未注冊成立，更別提還具備好的財務(wù)記錄了，顯然不具備公開發(fā)行證券的條件，因此只能選擇不公開發(fā)行了，在這里如何規(guī)避非公開發(fā)行中法律規(guī)定的不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式就是一個問題了。
非公開發(fā)行
應(yīng)該說這個規(guī)定發(fā)布的時候網(wǎng)絡(luò)等新媒體還沒有那么發(fā)達，而現(xiàn)在微博、微信等已經(jīng)充分發(fā)達，那么現(xiàn)在通過互聯(lián)網(wǎng)等平臺發(fā)布眾籌計劃屬不屬于采用廣告或變相公開的方式發(fā)布就成為一個問題了，眾籌這種方式它的本質(zhì)就是眾，就是說它面向的范圍會比較廣，它又是一個新生事物，以互聯(lián)網(wǎng)等作為聚集人氣的手段，如果法律對這些都進行強制性的規(guī)制，無疑會扼殺這個新興的具備活力的創(chuàng)業(yè)模式。
所以我覺得關(guān)鍵不在于發(fā)布的方式，而在于發(fā)布計劃后能否通過信息公開、財務(wù)公開、規(guī)范的治理結(jié)構(gòu)等方式來規(guī)避其中存在的風險，當然也需要我們每個參與眾籌計劃的小伙伴能夠理性地分析眾籌計劃的可行性，對眾籌的發(fā)起人和核心團隊要有足夠的了解，小伙伴參與眾籌可能比天使投資還要介入得早，所以承擔的風險也更大一些，對這些風險都需要有一個理性的認識。
是否符合面向特定對象的不公開發(fā)行法律上判斷還有兩個標準，比如和發(fā)行對象之間是否有聯(lián)系，發(fā)行數(shù)額是否有上限是否可以隨時增加這兩個標準，判斷發(fā)起人與發(fā)行對象是否有聯(lián)系這個標準不好把握，但是后面一個標準是好把握的，比如眾籌計劃募集的資金和股份是不是有限制的，是不是有一個特定的數(shù)額，如果沒有限制隨時都可以增加可能就存在問題。
股權(quán)眾籌和非法集資
判斷股權(quán)眾籌和非法集資還有一實質(zhì)的標準是是否承諾規(guī)定的回報，非法集資通常都以承諾一定期限還本付息為標準，且承諾的利息往往遠高于銀行的利息，而股權(quán)眾籌則是召集一批有共同興趣和價值觀的朋友一起投資創(chuàng)業(yè)，它沒有承諾固定的回報，而是享受股東權(quán)利也承擔股東風險。
判斷是否屬于合法的股權(quán)眾籌還是非法集資還有一個重要的標準就是非法集資干擾的是金融機構(gòu)的管理秩序，刑法學權(quán)威張明楷教授認為，“只有當行為人非法吸收公眾存款，用于貨幣資本的經(jīng)營時（如發(fā)放貸款），才能認定擾亂金融秩序，才能以本罪論。”而股權(quán)眾籌募集的資金往往是投向一個實體的項目，不是進行資本的經(jīng)營，這也是一個重要的判斷標準。
股權(quán)眾籌是一個新生的事物，無疑對現(xiàn)行的法律帶來了一定的挑戰(zhàn)，習大大和克強總理都曾講過法不禁止即可為，因此我們不能簡單地否定它，而是應(yīng)該鼓勵扶持引導這個新生的事務(wù)，當然實際操作時也不要偏離現(xiàn)行的法律太遠，領(lǐng)先一步是創(chuàng)新，領(lǐng)先太多步可能就走向了法律的禁區(qū)，這一點有志于股權(quán)眾籌創(chuàng)業(yè)的小伙伴要引起足夠的重視。
二、項目平臺公司的設(shè)立和股份的代持
公司募集資金到位，給每一個人頒發(fā)出資證明，則每一個參與股權(quán)眾籌的小伙伴成為公司的股東，但在眾籌項目注冊公司時會碰到問題，這個問題就是股東人數(shù)眾多且分布在全國各地，公司法規(guī)定有限公司的股東一般不超過50人，還有股東分布全國各地，開一個線下的股東會可能就會比較麻煩，這無疑會影響公司的決策效率，如何解決這個問題，在現(xiàn)階段大多數(shù)項目采用股份代持的方式來解決，就是外地股東把自己的股份委托給發(fā)起人或其他人代為行使，這些接受委托的人成為公司注冊文件及公司章程上的名義股東，那些委托的人則是公司的隱名股東。
羅胖說互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟就是信任經(jīng)濟，股份代持就是基于一種信任，當然也可以通過代持協(xié)議的約定來降低其中的道德風險，比如可以在代持協(xié)議里約定受托人不能轉(zhuǎn)讓代持的股份否則應(yīng)承擔相應(yīng)的違約責任，如果受托人因為自己的債務(wù)或經(jīng)濟問題致使受托的股份被司法機關(guān)限制應(yīng)該賠償給委托人造成的損失。
如果你的公司準備將來上市，股份代持在現(xiàn)階段會被證監(jiān)會認為股權(quán)不夠清晰，需要在上市前進行清理，一般是要么把股份還原給委托人要么轉(zhuǎn)讓給受托人，有志于將來把公司做上市的創(chuàng)業(yè)者建議一開始在股份代持協(xié)議里就約定公司如果將來IPO需要進行清理時，應(yīng)該配合公司進行轉(zhuǎn)讓，此時按上市前的估值進行轉(zhuǎn)讓可以享受相應(yīng)的溢價。
互聯(lián)網(wǎng)新經(jīng)濟要顛覆的就是傳統(tǒng)的公司組織形式，任何以傳統(tǒng)的公司法規(guī)定的治理形式來衡量和評判眾籌這種新的組織形式，都會覺得看不懂，這么多的股東，七嘴八舌，其實傳統(tǒng)的公司形態(tài)不過是形，新的眾籌形態(tài)才是質(zhì)，當你用傳統(tǒng)的公司形態(tài)看不明白時試著用新經(jīng)濟的眼光看就看明白了，在這些問題上簡單粗暴的指責都是不對的。
三、眾籌項目的信息公開
如何控制眾籌項目的風險，信息的公開很重要，判斷一個項目是一個真正的好的眾籌項目還是一個以眾籌為目的騙取資金的項目，一個重要的標準就是信息是否公開。新的互聯(lián)網(wǎng)思維運作項目一般所有步驟都公開，要求參與項目的每個小伙伴都有參與感，所以信息公開是個前提，上市公司對信息公開的要求有明確的要求，即一般公開的范圍是公司重要的經(jīng)營行為，眾籌項目的信息公開則范圍應(yīng)更廣泛一些，因為公司的規(guī)模更小實力更差，而且也更需要大家的關(guān)注和支持。
在這里以商業(yè)秘密保護為由不公開信息是不合適的，商業(yè)秘密保護是傳統(tǒng)工業(yè)社會工業(yè)組織企業(yè)運營的手段，所有信息的公開透明這是對傳統(tǒng)企業(yè)商業(yè)秘密保護最大的挑戰(zhàn)，當然在公布的時間和尺度上可以有所考慮，但是及時和充分公布是一個基本要求。
對于眾籌項目的創(chuàng)意和設(shè)計都可以通過商標、版權(quán)、專利等傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護體系來完成，盡量能在信息的公開和商業(yè)秘密的保護上找到一個平衡點，但是無論如何不能以商業(yè)秘密保護為由不去公開相關(guān)的信息。
四、眾籌項目的公司治理結(jié)構(gòu)
前面已經(jīng)提到了通過眾籌項目股份代持的方式委托一批名義股東組成公司的股東會，然后產(chǎn)生董事會、監(jiān)事會、管理層，對于股東會，雖然那些隱名股東不參與股東會的日常決策管理，但是為了眾籌項目的規(guī)范合理運行，建議在公司的制度里明確公司特別重大的項目包括收購、關(guān)閉破產(chǎn)、公司的上市引進戰(zhàn)略投資者須征求所有股東包括隱名股東的投票，可以以問卷調(diào)查或網(wǎng)上投票的方式進行。
董事會是公司決策機構(gòu)，董事會是一人一票，可以在公司章程里約定重大事項需要董事會三分之二或過半數(shù)通過，董事會選舉或委派經(jīng)營管理層。監(jiān)事會是公司重要的監(jiān)督機構(gòu)，代表全體股東對董事會、經(jīng)營層進行監(jiān)督。
我發(fā)現(xiàn)羅伯特議事規(guī)則比較一個比較好的適合眾籌日常經(jīng)營的議事規(guī)則，這個規(guī)則無論是表決程序還是理念都符合眾籌的模式，創(chuàng)業(yè)小伙伴們可以借鑒一下。
五、眾籌項目的財務(wù)公開和關(guān)聯(lián)交易規(guī)制
上市公司的財務(wù)信息一般是通過季報和年報的方式予以公開，眾籌項目建議也可以規(guī)定財務(wù)信息的公開機制，由于公司處于創(chuàng)業(yè)階段，通過聘請專門的會計事務(wù)所或?qū)徲嬍聞?wù)所出具專門的報告成本較高，建議可以聘請隱名股東中有財務(wù)背景的人進行審計再出具審計報告或其他方式來解決。
公司和股東之間的關(guān)聯(lián)交易行為也建議履行相關(guān)的股東會董事會表決程序，且交易的信息最好向全體股東公開，保證關(guān)聯(lián)交易的公允合理。
六、股東股份的轉(zhuǎn)讓和退出
眾籌股東的退出機制無非有如下幾個方式，公司的回購、股份的轉(zhuǎn)讓、公司上市退出，公司上市對創(chuàng)業(yè)企業(yè)而言還是一件太遙遠的事情，最多的還是股份的回購、股份的轉(zhuǎn)讓這兩種退出方式，這兩種方式中的股份回購有一些限制，首先公司一般不得回購本公司的股份，除非出現(xiàn)下列情形：減少公司的注冊資本，與持有本公司股份的其他公司合并，將股份獎勵給本公司職工，股東對公司的股份的轉(zhuǎn)讓合并持有異議，要求公司進行回購的等情形，這些情形發(fā)生概率較少，所以股東的退出機制以股份的轉(zhuǎn)讓為主。
公司的股份轉(zhuǎn)讓首先建議對發(fā)起人的股份轉(zhuǎn)讓給予一定的鎖定期，規(guī)定公司的發(fā)起人在眾籌項目的發(fā)起后一年或更長的時間都不可以轉(zhuǎn)讓退出，也可以對其他核心團隊人員規(guī)定一定的限售期，其他非發(fā)起人和非核心股東的股份退出則按公司法的規(guī)定，先由其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)，如果其他股東不行使購買權(quán)，則可轉(zhuǎn)讓給第三方股東，股份轉(zhuǎn)讓價格由雙方進行協(xié)商。
如果股東要求退出，但是沒有其他人愿意購買他的股份，公司又沒有上市，在現(xiàn)行的公司法機制下，是沒有退出渠道的，羅胖強調(diào)新的經(jīng)濟是自由人的自由聯(lián)合，應(yīng)該來說作為股東享受公司的分紅也應(yīng)該以自己的出資為限承擔公司的虧損責任，當沒有人愿意接受你的股份的情況下你只能選擇和公司共存亡，反過來說你既然選擇了投資只愿意享受公司的收益卻不愿意承擔投資的風險難道這不是在耍流氓嗎？
但有一些公司為了推進眾籌計劃或者出于人性考慮，卻規(guī)定了在出現(xiàn)這些情形由公司或公司的發(fā)起人進行受讓，但以什么價格進行受讓是一個難題，由于公司尚未上市沒有一個合理的定價，也很難有同行業(yè)的參考標準，所以建議在出資入股時就在協(xié)議里約定清楚，比如有的眾籌項目在入股協(xié)議里約定發(fā)生這種情況時由所有股東給出一個評估價取其中的平均值作為轉(zhuǎn)讓價，也有的約定以原始的出資價作為轉(zhuǎn)讓價，總之在這種情況下對公司和創(chuàng)始人的資金實力提出了很高的要求，如果公司在盈利的情況下這些應(yīng)該不存在問題，如果公司出現(xiàn)虧損等情形要求回購和受讓顯然是困難的，這其實對公司和發(fā)起人是不公平的，換言之公司和發(fā)起人并沒有回購的義務(wù)，但是如果從誠意的角度愿意回購，我覺得以一個較低的價格回購都是合理的。
七、公司的收益分配和剩余財產(chǎn)分配
公司的收益分配在眾籌項目里面存在的特殊之處在于隱名股東的收益分配問題，按一般的流程，是由公司將收益分配給名義股東再由名義股東打到隱名股東的賬戶，這就有一個信任的問題，有的公司采用直接由公司打入隱名股東的銀行賬戶的方式來解決，但這在財務(wù)上如何操作需要聽取財務(wù)方面磚家的意見。為了規(guī)避這方面的風險，我在有的眾籌項目里面建議由公司進行擔保，即如果出現(xiàn)受托股東截留收益或者挪作他用的現(xiàn)象時，由公司進行墊付再由公司對受托股東進行追索。
關(guān)于眾籌項目的剩余財產(chǎn)如何進行分配的問題，這里需要設(shè)計保護隱名股東的機制，所有信息要公開，流程要清楚，剩余財產(chǎn)要能分到所有股東的賬戶，整個過程充分接受所有股東的監(jiān)督。
眾籌與非法集資的區(qū)別
自《眾籌創(chuàng)業(yè)，你一定要知道的幾個法律問題》在虎嗅網(wǎng)上發(fā)表后，我又陸續(xù)收到了很多小伙伴的咨詢，我發(fā)現(xiàn)對于想草根創(chuàng)業(yè)的小伙伴來講，眾籌讓他們看到了希望和機會。我接觸的大多數(shù)有志于眾籌創(chuàng)業(yè)的小伙伴，都是有夢想有追求人品不錯的人，是真的想做一番事業(yè)，想通過自己的努力改變自己和家庭的命運，作為一個無背景無資源闖蕩京城的北漂，他們的困惑我感同身受，我是網(wǎng)絡(luò)新經(jīng)濟的信徒，我相信它能改變傳統(tǒng)工業(yè)社會的組織結(jié)構(gòu)和運作模式，給小人物崛起的機會，我又看到了一些法律專家的憂心忡忡，比如主張要立即對眾籌進行監(jiān)管收網(wǎng)等，這些磚家都是從事眾籌研究的前輩，他們的研究為眾籌傳播作出了應(yīng)有的貢獻，但他們開出的藥方我實在不能茍同，為了廓清籠罩在眾籌上空的迷霧，我決定寫這篇文章來進一步談?wù)勎覍Ρ娀I的看法。
一、眾籌和非法集資產(chǎn)生的時代背景和內(nèi)在的理念不同
兩者產(chǎn)生的時代背景不同
非法集資罪產(chǎn)生的背景是工業(yè)時代，在我國則打上了很深的計劃經(jīng)濟的烙印，在計劃經(jīng)濟時代，金融秩序是絕對國家壟斷的不容民間資本國外資本染指的領(lǐng)域，后來雖然建立了社會主義市場經(jīng)濟秩序，但這套思維觀念還根深蒂固，非法集資包括非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、欺詐發(fā)行股票債券罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪等罪名，其中一些罪名的設(shè)置是為了維護現(xiàn)行金融秩序安排的。
眾籌則是產(chǎn)生在網(wǎng)絡(luò)等新經(jīng)濟成長繁榮的后工業(yè)時代，創(chuàng)業(yè)者通過微信、微博、互聯(lián)網(wǎng)等網(wǎng)絡(luò)工具、或者專門的眾籌網(wǎng)站發(fā)起自己的眾籌項目，快速的聚集感興趣的小伙伴們的資金、智慧和資源，實現(xiàn)快速的崛起，這是一種典型的民間小額資金的融資模式。
小伙伴們參與度不同
什么是眾籌的理念，我覺得用湖州阿虎的一句話概括比較到位，即“集眾人之智，籌眾人之力，圓眾人之夢”，理解這句話你就能理解眾籌的真正意義，眾籌當然不僅僅是籌錢這么簡單，通過吸引一大批對項目感興趣的小伙伴加入，從項目的定位、產(chǎn)品的研制都讓小伙伴們參與，聚集大家的智慧做出一個牛逼的產(chǎn)品，然后通過小伙伴的體驗和口碑傳播，將產(chǎn)品和更多的人連接，眾籌強調(diào)的是一種參與感，這種參與是全方位的，參與眾籌的人和項目、發(fā)起人之間是一種你中有我、我中有你的關(guān)系。
而集資則是籌資人通過資金的聚集去做一個實業(yè)項目或進行資本的營運，主要分為借貸或股權(quán)投資兩種模式，在借貸中出借人追求的是資金的回報，基本不參與項目的管理，而股權(quán)投資從一開始投資時考慮的就不是參與而是退出問題，股權(quán)投資一般分為募投管退這幾個階段，真正參與融資項目的運營一般是在投后的管理這個階段，但這個階段參與的范圍也是比較有限的，一般也僅限于公司的一些重大的運營行為。
目的不同
眾籌對發(fā)起人而言不僅是追求資金，還需要得到大家智慧的滋養(yǎng)、口碑的傳播，而集資的目的則比較簡單主要是解決資金短缺的問題，由于可供抵押的資產(chǎn)有限自身實力不夠，從銀行、信托等傳統(tǒng)的融資渠道獲得資金很難，項目的吸引力不大從私募股權(quán)基金、天使基金等渠道融資的難度也大，所以只能提供較高的回報來從民間募集的方式解決。
對發(fā)起項目而言風險承受度不同
股權(quán)眾籌是以募集資金召集志同道合的小伙伴為目的，不以提供固定的回報來制定眾籌計劃，而會員眾籌、和交預(yù)付款方式的眾籌所提供的物質(zhì)回報也一般是以折扣或其他優(yōu)惠方式體現(xiàn)，相對而言是一種理性的市場行為，對募集的項目而言資金壓力較小，但是非法集資不同，非法集資一般以提供遠高于銀行利息、遠高于基金信托產(chǎn)品的收益率等方式提供回報，因此對項目的還款壓力非常大，很多項目就是由于承諾的回報太高難以兌現(xiàn)從而喪失信用或?qū)е鹿酒飘a(chǎn)。
二、眾籌和非法集資的運作方式不同
是否做到充分及時的信息公開？
眾籌是一種新經(jīng)濟的運作形態(tài)，從項目的啟動、市場定位、眾籌計劃的發(fā)布、產(chǎn)品的研發(fā)、產(chǎn)品的制作等各環(huán)節(jié)都全方位的公布信息，公開透明是眾籌的核心價值觀，而非法集資項目的發(fā)起方公開的信息是非常有限的，他們遵循商業(yè)秘密的保護，參與股權(quán)投資的人在參與項目前一般需要簽訂保密協(xié)議，就是上市公司這樣的公眾公司一般也只是對重大的經(jīng)營行為、關(guān)聯(lián)交易等活動進行信息公開，而且很多是通過年報、半年報等事后方式進行公告的，不夠及時。
兩者行為特征不同
非法集資是非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，是指違反金融管理法律規(guī)定，采用公共或者變相公開方式，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金或者變相吸收資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報的行為，其中有幾個比較典型罪名非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、欺詐發(fā)行公司股票債券罪、擅自發(fā)行股票、公司企業(yè)債券罪等，對于非法非法吸收公眾存款罪，張明楷教授認為“只有行為人非法吸收公眾存款用于貨幣資本的經(jīng)營（如發(fā)放貸款），才能認定擾亂金融秩序，才能以本罪論處”，還有學者認為應(yīng)該以融資目的來判斷是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，如果融資的目的是用于正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，則不能定性為非法吸收公眾存款罪。而集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，騙取集資款，數(shù)額較大的行為。股權(quán)眾籌最有可能觸犯的是擅自發(fā)行股票、公司企業(yè)債券罪，這個罪名立案追訴的標準為（1）發(fā)行數(shù)額在50萬以上的；（2）、雖未達到上述數(shù)額標準，但擅自發(fā)行致使30人以上的投資者購買了股票、公司、企業(yè)債券；（3）、不能及時清退清償?shù)�；�?）、其他嚴重情形的；事實上，擅自發(fā)行公司股票和企業(yè)債券罪當時出臺時眾籌等新經(jīng)濟形態(tài)尚未出現(xiàn)，這個罪就是維護金融管理秩序作為目的，它在法理上與股權(quán)投資沖突的地方在于，股權(quán)投資是一種投資行為，投資可能取得收益也可能虧損，在上市之前退出渠道有限，按公司法的精神是應(yīng)該和公司一起共度難關(guān)的，如果在公司虧損的情況下強行規(guī)定讓發(fā)起人或公司回購，這無疑增加了發(fā)行人或公司的資金壓力，是違背民商法精神的。
顯然眾籌的行為特征和非法集資存在比較大的差別，股權(quán)眾籌并不以提供固定的回報為目的，會員眾籌等也是以一種理性的市場優(yōu)惠的方式回報，眾籌通常都是經(jīng)營一個實業(yè)為目的的，不是為了資本的運營而籌集資金，是一種正常的生產(chǎn)經(jīng)營行為，大多數(shù)眾籌計劃是限定了募集資金的上限和人數(shù)上限的，而且規(guī)定了募集的期限，單筆募集的資金數(shù)額也是比較小的，所以其對社會的影響的廣泛性上與非法集資是存在差別的。
三、非法集資罪作為一種維護金融壟斷秩序的口袋罪名已越來越受到人們的質(zhì)疑
無論是非法集資還是眾籌都是一種民間的融資類型，挑戰(zhàn)的是現(xiàn)有的金融壟斷秩序，著名經(jīng)濟學家盛洪認為“我們面對的就是金融領(lǐng)域的壟斷，反映在司法層面就是所謂的非法集資罪，這個非法集資罪它維護的現(xiàn)行金融壟斷秩序本身就是一種罪惡，因為他維護的是壟斷的金融秩序，維護的是這個領(lǐng)域中壟斷的企業(yè)，非法集資罪事實上否定了憲法確認的社會主義市場經(jīng)濟的基本原則。”
民間融資是國家官方金融市場有益的補充，構(gòu)建多層次的資本市場不能缺少民間金融市場，李克強總理認為應(yīng)該讓金融成為一池活水，更多的灌溉小微企業(yè)，馬凱副總理則明確提出了金融機構(gòu)要為小微企業(yè)的融資創(chuàng)造良好的服務(wù)環(huán)境，應(yīng)該提高小微企業(yè)直接融資的比例，還有很多學者認為非法集資罪主要包括非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、欺詐發(fā)行股票債券罪等幾個罪名，其中維護金融壟斷秩序的罪名可以廢除，如果確實存在詐騙等行為，可以以刑法中的詐騙罪論處。
非法集資罪除了維護現(xiàn)行金融秩序外還有一個目的是保護廣大投資者的利益，防止他們受到了欺騙和侵害，其實從法理上講也是有問題的，事實上無論是集資方還是出資方都是獨立的民商事主體，他們通過協(xié)商形成契約，這種自愿協(xié)商的契約精神應(yīng)該被尊重。
四、眾籌的域外經(jīng)驗及出路
眾籌確實存在比較多的風險，特別是股權(quán)眾籌，投入的時間長，還沒有好的退出渠道，在經(jīng)營期間不能完全保證國家會出臺法律或干預(yù)措施對眾籌項目叫停，再加上發(fā)起人一般是在網(wǎng)上發(fā)起的，投資人缺乏充分的渠道了解項目團隊和發(fā)起人，投資人不是專業(yè)的投資機構(gòu)，所以也沒有能力進行盡職調(diào)查和市場評估，再加上公司一般在創(chuàng)業(yè)期，市場行情不明，還有股份代持雖然國家法律允許，但委托人和受托人之間的信任也是一個問題，在沒有第三方監(jiān)管的情況下，如何保證廣大股東的利益保證投入資金的安全也是一個問題。
我們可以看看發(fā)達國家是如何解決眾籌風險這一問題的，以美國的JOBS法案為例，在美國證券發(fā)行要受到監(jiān)管，但卻對眾籌中的小額的融資給予了豁免，比如規(guī)定在12個月融資額不超過100萬美元發(fā)行人將被豁免監(jiān)管，同時將公開發(fā)行的人數(shù)限制由300人提高到1200人，單個投資人年收入少于10萬美元的，其投資額不超過2000美元或年收入的5%，若投資者年收入高于或等于10萬美元的，其投資額不得超過10萬美元或年收入的10%，換言之，符合上述規(guī)定則是被豁免監(jiān)管的。為了保護廣大投資者的利益，JOBS法案對于發(fā)行人規(guī)定了比較全面嚴格的信息披露要求，如發(fā)行人的詳細資料、主要管理團隊的情況介紹、募集項目的商業(yè)計劃、發(fā)起人的財務(wù)狀況、發(fā)行額度大的還需提供會計師審核的財務(wù)報告，募集資金的目的使用用途、募集的數(shù)額期限等等。
我們要看到眾籌是一種資金、管理方式的創(chuàng)新，是一種新經(jīng)濟特別是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟出現(xiàn)的產(chǎn)物，我很認同周其仁教授的觀點，對于改革過程中的創(chuàng)新，剛出現(xiàn)時常常是突破或或者是超越了現(xiàn)行法律的規(guī)定，比如在改革開放前，個體的經(jīng)營行為會被認為構(gòu)成投機倒把罪，安徽鳳陽小崗村的農(nóng)民搞年產(chǎn)承包責任制在當時也是不被允許的，周教授認為所謂的制度創(chuàng)新就是順應(yīng)時代的潮流將這些小范圍的邊緣的探索行為通過官方的法律規(guī)則予以合法化正式化轉(zhuǎn)化為國家的正式制度。
其次，面對社會中的新生事物中存在的風險，我們是相信市場的力量還是寄希望于用國家權(quán)威機構(gòu)的監(jiān)管來解決，這方面的爭論從市場經(jīng)濟誕生之日起就開始了，習大大和克強總理等新一屆領(lǐng)導集體一再強調(diào)要把屬于市場的交給市場，當然各執(zhí)一端也是不對的，但我們至少應(yīng)該承認通過參與眾籌計劃的人互相之間的博弈、溝通、互動來自我自發(fā)的控制眾籌中的風險應(yīng)該成為風險控制的主體，監(jiān)管機構(gòu)的扶持規(guī)范引導也很重要，但這種規(guī)范引導行為應(yīng)該是市場機制的補充。
再次，在現(xiàn)有的法律框架下，眾籌中產(chǎn)生的法律風險是存在救濟渠道的，無論是出資行為、股份代持行為發(fā)生糾紛都可以用民商事法律和訴訟程序還有部分行政規(guī)范來解決，而非法集資罪屬于刑法范疇，刑法的一個基本特征就是謙抑性、補充性、最終性，只要當民商事等其他渠道不能解決時才能選擇用刑法的機制進行治理，如果把眾籌中的法律風險一律以非法集資等刑事邏輯進行解決，這是不恰當?shù)倪\營刑事手段解決社會危機的行為，是不符合法治精神的。
當然我們也要正視眾籌中存在的法律風險，為了保護投資人的利益，可以出臺相關(guān)的法律來引導規(guī)范眾籌的發(fā)展，比如規(guī)定眾籌計劃要有充分的風險提示、不能寬大虛假宣傳、項目要信息公開、財務(wù)公開、要建立投資人充分參與項目的機制等，也可借鑒域外的經(jīng)驗，比如根據(jù)募集資金的數(shù)額大小、參與人數(shù)多少、投資人投入資金的數(shù)額和其收入的比例等來設(shè)定安全的避風港，我相信這樣的引導和扶持是積極的充滿正能量的；同時對項目發(fā)起人而言，要自覺控制募集資金的上限和人數(shù)、范圍，在國家沒有出臺眾籌法規(guī)之前，建議人數(shù)上限不要超過200人，且設(shè)計一個募集股東定向溝通刪選程序，在募集時做好充分的風險提示，比如可以借鑒JOBS法案的規(guī)定，建議募集股東根據(jù)年收入水平來決定參與募集的資金數(shù)額，保證項目信息公開透明、建立相關(guān)的股東參與公司項目的監(jiān)督機制，在有的發(fā)起人發(fā)起的項目中還約定了股權(quán)眾籌的股東可以隨時退出，公司和發(fā)起人應(yīng)無條件進行回購來保證投資人的利益�？傊疅o論是對眾籌的發(fā)起人還是參與眾籌計劃的人及國家和相關(guān)監(jiān)管機構(gòu)來說，眾籌不易，且行且珍
仰海波，一個熱愛音樂美食旅行的人，法律工作者，個人微信號：pangdahaichaguan